Princípio da legalidade

 Feuerbach, no começo do século XIX, foi o criador das idéias da escola penal alemã, onde elaborou o postulado “nullum crime e nulla poena, sine previa lege”, ou seja, não há crime ou pena sem que haja prévia cominação legal, o qual é a base fundamental de todo sistema penal.

                        José Frederico Marques expõe duas dimensões ao princípio da legalidade, político e jurídico, os quais são:

garantia constitucional dos direitos do homem, e no segundo, fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido genericamente sem definição prévia da conduta punível e determinação da sanctio juris aplicável[2].

`                       Luiz Regis Prado conceitua o princípio:

A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas conseqüências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa)[3].

                        Francisco de Assis Toledo também leciona que:

O princípio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais[4].

                        Por seu turno, Aníbal Bruno explica:

O rigor dessa limitação e a força dessas garantias estão no princípio que faz da lei penal a fonte exclusiva de declaração dos crimes e das penas, o princípio da absoluta legalidade do direito punitivo, que exige a anterioridade de uma lei penal, para que determinado fato, por ela definitivo e sancionado, seja julgado e punido como crime[5].

                        Assim, o princípio da reserva legal é o fundamento central do direito penal brasileiro, pois por intermédio dele, o Estado está, por um lado, legitimado a estabelecer restrições a direitos fundamentais do cidadão, bem como limitado a não atuar com abusos no exercício de tal prerrogativa, fazendo-o pela lei em sentido estrito e tal comando normativo deverá ser prévio a realização do fato e nele encerrar toda descrição da conduta proibida e a correlata sanção.

2.1.) GARANTIA FORMAL DA LEGALIDADE:

                        A Garantia Formal da Legalidade se presta a ser um limitador formal no exercício abstrato do Direito Penal, uma vez que a criação de leis penais é matéria atribuída, por delegação constitucional, a União (artigo 22, I, CF).

                        Assim, por exclusão temos que é vedado aos demais entes federados a elaboração de tipos penais incriminadores.

                        Nilo Batista[6], por seu turno, subdivide o princípio da reserva legal em duas vertentes com o fim de destrinchar o tema de dispositivos constitucionais relativos à reserva legal.

De um lado, surge a reserva legal absoluta, pela qual, a lei penal sempre deverá advir do debate democrático parlamentar, cujos procedimentos legislativos seriam garantidores da liberdade individual e da segurança pública, cumprindo a lei a construção da figura típica, criando crimes e impondo penas.

Noutro giro, tem-se negado a autonomia do poder legislativo na delimitação de matérias de cunho penal, donde se admitem outras fontes normativas capazes de traçarem diretivas, por exemplo, normas penais em branco, as quais trataremos adiante à luz do princípio da legalidade.

                        Além disso, não é todo corpo normativo que pode se prestar de molde a encerrar um comportamento penalmente reprovável, mas tão somente a lei elaborada com o perfeito respeito ao devido processo legislativo, atendendo de forma correta todo o trâmite constitucional para a confecção de um texto legal.

                        A razão fundamental do Direito Penal ser reservado a matéria de lei reside justamente no ponto que a lei emana do Poder Legislativo, o qual é integrado pelos representantes do povo e refletem a ideologia e valores essenciais em dado instante histórico.

                        Dessa sorte, apuramos a exclusão de outras formas legais, conquanto emanam da vontade do Poder Executivo, a qual pode não coincidir com a da sociedade, a saber, leis delegadas, medidas provisórias, decreto de execução, regulamentos, afora os atos administrativos infralegais. Assim, o pensamento de José Henrique Guaracy Rebello é correto ao expor: “a Constituição veda delegação, em matéria de legislação, sobre direitos individuais, dentre os quais aflora o Princípio da Liberdade”[7]

                        Luiz Regis Prado expõe:

O fundamento de garantia da reserva de lei, como princípio de legitimação democrática, deve informar e presidir a atividade de produção normativa penal, por força da particular relevância dos bens em jogo.

O motivo que justifica a escolha do Legislativo como o único detentor do poder normativo em sede penal reside em sua legitimação democrática[8].

                        A despeito da Medida Provisória temos que, inicialmente convivemos com um desvirtuamento completo dos critérios constitucionais de urgência e relevância, o que justifica o pensamento de Francisco de Assis Toledo:

... a medida provisória, por não ser lei, antes de sua aprovação pelo Congresso, não pode instituir crime ou pena criminal (inciso XXXIX). Se o faz choca-se com o princípio da reserva legal, apresentando um vício de origem que não se convalesce pela sua eventual aprovação posterior, já que pode provocar situações e males irreparáveis[9].

                        Não se trabalha na criação de crime por Medida Provisória (artigo 62, § 1º, I, “b”, CF), e antes mesmo da Constituição já se vedava no STF a criação por base no art. 68, CF, além da restrição fundada no direito individual à liberdade, onde já se vedava Emenda Constitucional tendente a abolir.

                        Controvertida é a questão a respeito da Medida Provisória conter norma penal permissiva que excluí a ilicitude/culpabilidade, onde como elas são criadas para garantir a liberdade serão válidas.

                        Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior[10] vislumbram como possível pela conjugação de normas constitucionais a adoção de Medida Provisória tratar de matéria penal, porém, condicionada a aprovação pelo Congresso Nacional, portanto, veiculam tão somente matérias favoráveis aos autores de fato típico, e, nunca matérias relativas imediatamente a formulação do injusto, por exemplo, a prorrogação do prazo na entrega de armas no Estatuto do Desarmamento e o parcelamento de dadas figuras tributárias e os reflexos penais.

2.2.) GARANTIA MATERIAL OU SUBSTANCIAL:

                        A face material do princípio da legalidade se traduz em uma série de garantias, cunhadas na história, as quais se confundem com o asseguramento dos direitos humanos de primeira geração, cuja violação de outrora é ilustrada por Cesare Bonesana, no clássico Dos Delitos e Das Penas.

                        A Garantia Material vem consagrada na expressão lex scripta lex praevia et lex certa, ou como traduz Miguel Reale Júnior: “A lei deve ser prévia, clara, precisa, geral e abstrata, à qual se submete o juiz, o Estado e todos os cidadãos”[11].

Créditos: boletimjuridico